상속의 한정승인 또는 포기신고의 수리

3. 상속한정승인, 상속포기 //

가. 상속의 한정승인 또는 포기신고의 수리

가. 서론

단순승인은 불요식행위로서 법원이 개입하지 아니한다. 한정승인과 포기는 일정한 기간 내에 법원에

신고하는 방식으로 이루어진다(민법 제1030조, 제1041조). 이 신고의 수리는 라류 가사비송사건이다. 수리는 심판으로 한다(규칙 제75조

제3항).

<제요> 상속인이 한정승인을 하거나 상속을 포기할 때에는 숙려기간 내에 가정법원에

신고를 하여야 한다(민법 제1030조, 제1041조). 상속의 한정승인이나 포기는 다른 공동상속인 또는 피상속인이나 상속인의 채권자 등에게

미치는 영향이 크므로 일정한 방식에 따라서 하고 가정법원이 그 의사표시의 존재를 명확히 하여 법률관계의 획일적 처리를 확보하려는 취지이다.

따라서 가정법원이 하는 신고의 수리는 상속의 한정승인이나 포기에 관한 적법한 신고가 있었고 이를 수리하였다는 사실을 증명하는 공증행위의

일종이라고 할 수 있으나, 다른 한편 그 신고의 수리는 반드시 심판에 의하여 하고 심판서를 작성하도록 규정되어 있으므로(가사소송규칙 제75조

3항) 단순한 사실행위에 그치는 것이 아니라 재판의 일종이기도 하다.

<제요> (3) 관할

<제요> 상속개시지의 가정법원의 관할에 속한다(가사소송법 제44조 6호).

상속개시지는 피상속인의 (최후)주소지를 가리킨다(민법 제988조). 그 최후주소지가 외국인 경우에는 대법원소재지의 가정법원이 관할한다(가사소송법

제35조 2항, 제13조 2항).

나. 청구권자

<제요> 상속의 한정승인이나 포기가 법정대리인과의 관계에서 이해상반행위에 해당하는

때에는 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 무능력자를 대리하여야 한다. - 아래 '(3) 법정대리인 (나) 친권자' 참조

(1) 상속인

(가) 상속인 본인 : 상속인75)만이 청구할 수 있다. 상속인이 아닌 사람의 청구76)

는 취하하도록 권유하고 이에 응하지 않으면 각하한다.

(나) 후순위 상속인 : 상속인이 될 자격이 있는 사람은 상속이 개시된 이후에는 선순위

상속인이 상속포기신고를 하지 아니한 경우라도 선순위 상속인보다 먼저 또는 선순위 상속인과 동시에 상속포기의 신고를 할 수 있다{상속포기의 신고에

관한 예규(재특 2003-1)}.

(다) 태아 : 태아인 동안에는 상속능력이 없고(정지조건설) 법정대리인도 있을 수

없으므로77) 법정대리인에 의한 신고도 불가능하다. 태아는 출생한 후 법정대리인이 태아를 위한 상속개시 있음을 안 때로부터 3개월 이내에 신고할

수 있다.

(2) 임의대리인

임의대리인의 신고도 가능하다(규칙 제75조, 대법원 1965. 5. 31.자 64스10

결정).

<제요> (다) 상속의 한정승인이나 포기를 임의대리인이 대리할 수 있는지에 관하여도

견해가 나뉘나, 판례(대법원 1965. 5. 31.자 64스10 결정)는 이를 긍정한다.

(3) 법정대리인

(가) 비송행위 무능력 : 미성년자, 한정치산자, 금치산자 등 행위무능력자는 법정대리인에

의하여서만 신고할 수 있고, 법정대리인의 동의를 얻더라도 본인 이름으로는 할 수 없다(민사소송법 제55조).

(나) 친권자 : 미성년자의 경우 친권자가 대리하여 신고할 수 있다(민법 제920조).78)

친권자가 공동상속인인 경우에는 이해상반행위가 되므로 원칙적으로 특별대리인의 선임심판을 받아 특별대리인이 신고한다. 다만, 생존 친권자와 미성년

자녀가 동시에 신고하는 경우에는 이해상반행위에 해당되지 않아 친권자가 대리할 수 있다.

(다) 후견인 : 제2장 제8절 4. 가. (3) (가) ④ 참조.

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75) 가족관계등록이나 국적의 이동, 동거·별거, 부계·모계, 친부모·양부모를 가리지

아니한다. 이혼한 부부 사이에는 상속권이 없으나 그 자녀와 사이에는 이혼여부와 무관하게 상속권이 있다. 선순위 상속인이 포기한 경우 후순위

상속인은 대습상속하는 것이 아니라 본위상속하는 것이다(대법원 1995. 9. 26. 선고 95다27769).

76) 실무상 자주 보이는 예는 (ⅰ) 피상속인의 며느리, 사위, (ⅱ 계모자,

적모자(1991. 1. 1. 이후), (ⅲ) 상속개시당시 포태되지도 않았는데 그 후에 출생한 사람, (ⅳ 선순위 상속인이 한정승인 한 후순위

상속인, (ⅴ) 피상속인보다 먼저 사망한 자녀의 배우자가 피상속인이 사망하기 이전에 다른 사람과 재혼한 경우(대습상속 안됨)(등기예규

제694호, 1999. 5. 31. 등기 3402-569 질의회답) 등이다.

77) 대법원 1982. 2. 9. 선고 81다534 판결.

78) 부모가 공동으로 신고함이 원칙이고, 친권자의 정함이 있는 경우에는 지정된 친권자가

단독으로 대리할 수 있다.

(라) 부재자재산관리인 : 상속인이 부재자인 경우 그 재산관리인이 법원의 허가를 얻어 신고할

수 있다.79)

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79) 가사, 665면.

<제요> (나) 부재자인 상속인의 한정승인이나 포기를 부재자재산관리인이 할 수

있는지에 관하여는 견해가 나뉘나, 부재자재산관리인이 가정법원의 허가를 얻어 이를 할 수 있다는 견해가 우세하다.

다. 청구(신고)

(1) 신고의 방식

법정의 사항을 기재한 심판청구서(신고서)를 신고인과 대리인의 인감증명서를 첨부하여 제출하여야

한다(법 제36조, 규칙 제75조). 그밖에 통상 청구인의 가족관계등록부에 따른 가족관계증명서, 주민등록등본, 피상속인의 폐쇄가족관계등록부에

따른 기본증명서,80) 상속관계를 확인할 수 있는 제적등본 또는 가족관계등록사항별 증명서 및 말소된 주민등록표등본 등을 제출하도록 한다.

한정승인을 함에 있어서는 그 신고서에 재산목록을 첨부하여야 한다(민법 제1030조).

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80) 다만, 폐쇄가족관계등록부에 따른 기본증명서는 2008. 1. 1. 기준으로

가족관계등록부가 작성되었다가 그 이후 사망 신고된 사람에 한하여 적용되고, 2008. 1. 1.이 되기 전에 사망 신고된 사람은 가족관계등록부가

작성되지 않으므로 제적등본을 첨부할 수밖에 없다.

<제요> 상속의 한정승인 또는 포기의 신고는 신고인 또는 대리인이 기명날인한 서면에

의하여야 하고, 그 서면에는 ① 당사자의 본적, 주소, 성명, 생년월일, 대리인이 신고하는 때에는 대리인의 주소와 성명 ② 신고의 취지와 원인

③ 신고의 연월일 ④ 가정법원의 표시(가사소송법 제36조 3항) 외에, ⑤ 피상속인의 성명과 최후주소 ⑥ 피상속인과의 관계 ⑦ 상속개시 있음을

안 날 ⑧ 상속의 한정승인 또는 포기를 하는 뜻을 기재하고, 신고인과 대리인의 인감증명서를 첨부하여야 하며(가사소송규칙 제75조),

한정승인신고에 있어서는 그 신고서에 상속재산의 목록을 첨부하여야 한다(민법 제1030조).

<제요> 한정승인신고서에 첨부하여야 하는 상속재산의 목록은 상속재산 전부를 망라하는

것으로서 소액의 채권이나 추심의 가능성이 적은 채권이라도 포함하여 세밀히 작성하여야 한다. 고의로 재산목록에의 기재를 누락한 때에는 단순승인을

한 것으로 간주될 수 있다(민법 제1026조 3호). 그러나 고의가 아닌 한 신고 후라도 이를 보충할 수 있다고 할 것이다.

(2) 신고기간

상속개시 있음을 안 날로부터 3개월 이내에 함이 원칙이다(민법 제1019조 제1항).

<제요> 신고는 숙려기간이 경과하기 전, 즉 상속개시 있음을 안 날부터 3월 이내에

하여야 한다. 숙려기간의 기산점에 관하여는 전술 2.(

상속의 승인 또는 포기를 위한

기간의 연장허가

) 라. 참조. 일단 단순승인을 하였거나 단순승인으로 간주되는 행위를 한 후에는 한정승인 또는 포기의 신고를 하여도 그

효력이 없다.

(3) 청구의 취하

신고가 수리된 후에는 신고를 취하할 수 없다(민법 제1024조 제1항). 다만, 민법 총칙편의

규정에 의한 취소는 가능하다(같은 조 제2항).

<제요> (다) 신고의 취하·신고취지의 변경

<제요> 일단 신고를 한 후 가정법원이 이를 수리한 다음에는 그 신고를 취하할 수

없다(민법 제1024조 1항 참조). 신고 후 수리 전에 신고를 취하할 수 있는지에 관하여는 견해가 나뉘나 이를 긍정하는 견해가 우세하다.

상속의 한정승인의 신고를 상속의 포기신고로 또는 그 반대로 변경하는 것은 전에 한 신고의 취하와 새로운 신고라고 할 수 있으므로 그 수리 전에는

이를 할 수 있다고 할 것이다.

라. 심리

(1) 신고서의 심사

① 신고기간이 도과되었는지, ② 본인의 의사에 기한 것인지, ③ 적법한 상속재산목록이 첨부되어

있는지(한정승인의 경우) 등을 심리한다. 사소한 하자가 있는 경우는 보정시켜 가급적 유효한 신고서로 해석, 처리한다(대법원 1978. 1.

31.자 76스3 결정).

<제요> 신고가 신고기간을 도과한 것임이 명백한 경우, 본인의 의사에 기한 것이

아님이 명백한 경우, 한정승인신고서에 상속재산목록이 첨부되어 있지 않고 보정을 명하여도 불응하는 경우 등과 같이 신고가 부적법함이 명백한 때에는

그 신고를 불수리한다는 심판을 할 것이 아니라 그 신고를 각하하여야 할 것이다. 그러나 당사자가 제출한 서면이 신고서로 볼 수 있는 여지가 있는

이상 사소한 하자가 있더라도 곧바로 이를 각하할 것은 아니고 그 하자를 보정시키는 등 하여 가급적 유효한 신고서로 해석, 처리하여야 한다(대법원

1978. 1. 31.자 76스3 결정 참조).

(2) 심리의 범위

법원은 신고의 적법성 여부만을 심리할 수 있을 뿐이고 내용의 타당성은 심리

하지 아니하는데,81)82) 서울가정법원에서는 진의에 의한 것인지 여부는 실질적으로 심리하고

나머지는 요건이 명백히 결여되었는지 여부를 심리하고 있다. 다만, 가정법원이 수리심판을 하면 법률관계가 사실상 확정되는 사례도 적지 않기

때문에, 가정법원의 일반적인 심문절차를 통하여 조사할 수 있는 범위 내에서는 실질적인 심사를 하는 실무례도 있다.

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81) 가사, 667면.

82) 형식적 심사설과 실질적 심사설의 대립이 있는데, 이에 관하여는 濟藤秀夫·菊池信男 編,

注解 家事審判法(改訂版), 東京 : (珠)靑林書院(1992) 280면 참조.

<제요> 신고가 본인의 의사에 기한 것인지가 가장 중요한 심리의 대상이라고 할 수

있는바, 신고인을 소환, 심문하여 보는 것이 일반적이다.

(3) 청구인의 사망

상속인이 청구서를 제출한 후 수리 전에 사망한 경우의 처리에 관하여, ① 사망과 관계없이

심판한다는 견해, ② 민법 제1021조에 비추어 사망으로 그 절차가 종료되고 상속인이 별개로 한정승인이나 포기신고를 하여야 한다는 견해,83)

③ 신고인의 상속인으로 하여금 절차를 수계하도록 하여84) 심판한다는 견해가 있다. 민법 제1021조는 예컨대 A(2007. 5. 1. 망) -

B(2007. 7. 1. 망) - C 순으로 상속된 경우 B가 아무런 의사표시 없이 사망한 경우에 적용되는 규정으로 파악하고, 만일 B가 법원에

대한 한정승인신고 등을 통하여 명시적인 의사표시(선택권의 행사)를 한 후에는 가사 그 수리심판이 있기 전에 사망한 경우라도85) 위 조항이

적용되지 아니하고 B의 의사를 유효하게 인정한 다음 상속인 등이 이를 승계하는 수계절차를 밟도록 함이 상당하다고 본다.

<제요> 민법 제1021조의 규정에 비추어 당사자의 사망으로 그 절차는 종료되고 그

상속인은 별개로 상속의 한정승인이나 포기신고를 하여야 한다고 생각된다.

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83) 가사, 667면.

84) 법원이 강제로 수계시킬 수도 있다. 민사소송[Ⅱ], 530면.

85) 신고기간 내에 신고하였으나 신고기간 후에 사망한 경우는 민법 제1019조 제1항의 기간

내에 사망하여야 한다는 요건을 갖추지도 못하였다.

마. 심판

<제요> (가) 신고가 부적법하지 않은 이상 가정법원은 이를 수리하여야 한다.

신고의 수리는 그 신고의 일자 및 대리인에 의한 신고인 경우에는 그 대리인의 주소와 성명을 기재한 심판서를 작성하여 한다(가사소송규칙 제75조

3항).

(1) 심판문

심판문에 피상속인 표시는 다음과 같이 한다.

[표시례]

피상속인 망 ㅇㅇㅇ (280000-1200000)

2007. 8. 1. 사망

등록기준지 서울 서초구 ㅇㅇ동 11

최후주소 위와 같다

(2) 부적법 각하

① 신고기간을 도과한 것이 명백한 경우, ② 본인의 의사에 기한 것이 아님이 명백한 경우, ③

혹은 한정승인신고서에 재산목록이 첨부되어 있지 않고 보정에도 불응하는 경우에는 청구를 각하한다.

(3) 수리심판

신고가 부적법하지 않은 이상 법원은 이를 수리하여야 한다. 심판문에 신고일자 및 대리인 표시를

하여야 한다(규칙 제75조 제3항).

청구취지가 변경된 경우라도 사건명은 종래의 것을 사용하는 것이 이론적이나 혼동의 방지를 위하여

「상속포기(한정승인)」라고 병기하는 방법도 고려할 만하다.

[주문례]

『청구인이 피상속인 망 ○○○의 재산상속을 포기하는 신고는 이를 수리한다.』

『청구인이 피상속인 망 ○○○의 재산상속을 함에 있어 별지 상속재산목록을 첨부하여서 한

한정승인 신고는 이를 수리한다.』

// 가사비송(2008).txt

청구인이 피상속인 망 ㅇㅇㅇ의 재산상속을 포기하는 2007. 9. 1.자 신고를 수리한다.

청구인이 피상속인 망 ㅇㅇㅇ의 재산상속을 함에 있어 별지 상속재산목록을 첨부하여서 한

2007. 9. 1.자 한정승인신고를 수리한다.

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(4) 불복

수리심판에 대하여는 불복하지 못한다.

<제요> 신고를 수리하지 않은 심판에 대하여는 청구인이 즉시항고를 할 수

있으나(가사소송규칙 제27조), 신고를 수리한 심판에 대하여는 불복할 수 없다.

(5) 심판의 효력

(가) 효력발생시기

신고는 접수된 때가 아니라 수리심판이 효력을 발생한 때에 그 효력이 발생한다.

(나) 일응의 효력

수리심판이 있는 경우에도 일응 요건이 구비된 것으로 인정된 것일 뿐이고, 그 효력이 확정되는

것은 아니다. 즉 수리심판은 한정승인 또는 상속포기 효력발생의 필요조건이지 충분조건은 아니다. 따라서 수리심판이 있는 경우에도 한정승인 또는

상속포기의 효력이 있는지에 관한 최종판단은 실체법에 따라 민사소송에서 결정된다.86)

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86) 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다21882 판결.

<제요> 상속의 한정승인이나 포기의 효력이 있는지의 여부의 최종적인 판단은 실체법에

따라 민사소송에 의하여 결정될 문제이다.

바. 신고기간(고려기간)

(1) 3개월

상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다. 이

기간은 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 가정법원이 이를 연장할 수 있다(민법 제1019조 제1항). 상속이 개시되기 이전, 즉 피상속인이

사망하기 이전에 상속승인이나 상속포기를 하는 것은 허용되지 않는다. 신고기간 3개월은 제척기간이다.

(2) 신고기간의 기산점

(가) 자기가 상속인이 된 사실을 안 때 : 대법원은 '상속개시 있음을 안 날'은 상속개시의

원인이 되는 사실의 발생을 알게 됨으로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말하는 것이라고 해석하고 있다.87) 여기서 상속개시의 원인이 되는

사실의 발생이란 피상속인의 사망을 말하는 것이고,88) 이러한 사망사실을 알게 되어 자기가 상속인이 되었음을 안 이상 상속재산 또는 상속채무의

존재를 몰랐다고 하더라도 신고기간은 진행된다고 한다.89)90)

(나) 상속인이 무능력자인 경우 : 법정대리인이 무능력자를 위한 상속개시 있음을 안 때부터

기산한다(민법 제1020조). 후견인의 경우는 후견인이 취임한 시점과 후견인이 상속개시 있음을 안 시점 중 나중의 것을 기준으로 기산한다.

법정대리인이 신고하지 않은 채 사망한 경우 신고기간은 정지되고 새로운 법정대리인이 상속사실을 안 때부터 3개월 내에 신고할 수 있다는 견해가

있다.91) 법정대리인이 없는 경우는 미성년자가 성년이 된 때부터 기산한다고 본다.

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87) 대법원 1991. 6. 11.자 91스1 결정, 대법원 1988. 8. 25.자

88스10, 11, 12, 13 결정, 대법원 1986. 4. 22.자 86스10 결정, 대법원 1984. 8. 23.자 84스17-24 결정,

대법원 1974. 11. 26. 선고 74다163 판결, 대법원 1969. 4. 22. 선고 69다232 판결, 대법원 1964. 4. 3.자

63마54 결정 등.

88) 대법원 1988. 8. 25.자 88스10-13 결정.

89) 앞서 본 판결들.

90) 판례의 입장은 우리나라 다수설의 입장이기도 하다. 한편 상속재산의 존재를 안 때부터

기산한다는 소수설도 있다.

91) 박동섭, 친족상속법, 박영사(2003), 520면. 종전의 법정대리인이 알고 도과한

기간만큼은 공제함이 타당하다는 견해도 있을 수 있다. 이하 위 책을 '박동섭, 친족상속법'으로 인용한다.

(3) 입증책임

신고기간이 도과하지 않았음을 청구인이 입증하여야 하므로, 상속개시 있음을 안 날의 입증책임도

청구인에게 있다. 따라서 사망일로부터 3월 초과 후 제출된 포기신고에 대하여 개시 있음을 안 날의 보정명령을 명하였으나 보정에 응하지 않는

경우, 청구를 심판으로 각하한다. 청구인이 후순위 상속인인 경우 피상속인의 사망일로부터 3개월이 지난 후 신고하는 때에는 선순위 상속인들의

상속포기심판서를 증거자료로 제출하도록 한다.

사. 특별한정승인신고와 관련된 문제

(1) 헌법불합치결정과 민법개정

현재 1998. 8. 27. 선고 96헌가22, 97헌가2·3·9, 96헌바81,

98헌바24·25 결정으로 신고기간 내에 한정승인이나 상속포기를 하지 아니한 때 단순승인을 한 것으로 보는 법정단순승인에 관한 규정인 구 민법

제1026조 제2호(1958. 2. 22. 법률 제471호)에 대하여 헌법불합치결정이 내려졌고, 이에 따라 2002. 1. 14. 법률

제6591호(이하 '개정민법'이라 한다)로 민법이 개정되어 위 헌법불합치결정에 따라 2000. 1. 1.부터 실효되었던 민법 제1026조

제2호가 종전과 같은 내용으로 다시 신설되면서 그와 함께 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 신고기간 내에 알지

못하고 단순승인(민법 제1026조 제1호 및 제2호에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월 내에

한정승인을 할 수 있다는 내용의 민법 제1019조 제3항이 신설되었다.

개정민법도 상속포기에 관하여는 종전과 다름이 없으므로 그 신고기간인 3개월이 경과한 후의

포기신고는 모두 부적법하다.92) 다만 한정승인의 요건을 갖춘 경우 한정승인으로 청구취지를 변경하여 한정승인신고로서 수리할 수는 있다.

개정민법의 특징은 민법 제1019조 제3항의 한정승인(이하 이를 '특별한정승인', 그

신고기간을 '특별신고기간'이라고 하고, 같은 조 제1항의 한정승인을 '일반한정승인', 그 신고기간은 '신고기간' 또는 '일반신고기간'이라고

한다)을 신설한 것인데, 특별한정승인을 하기 위해서는 이에 관하여 민법에서 규정한 요건을 구비

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92) 대법원 2002. 1. 15.자 2001스38 결정 등.

해야 한다.

(2) 신고기간이 2002. 1. 14. 이후 개시된 경우

(가) 민법 제1019조 제3항이 직접 적용된다.

(나) 수리요건

① 2002. 1. 14.(개정민법 공포 및 시행일) 이후 상속개시 있음을 알았을 것

② 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 알지 못했을 것

③ 채무초과사실을 알지 못한 데 중대한 과실이 없을 것

한정승인 신고가 형식적 요건을 구비한 이상 상속채무가 상속재산을 초과하였다거나 상속인이 중대한

과실 없이 이를 알지 못하였다는 등의 실체적 요건에 대하여는 이를 구비하지 아니하였음이 명백한 경우 외에는 이를 문제삼아 한정승인 신고를

불수리할 수 없다(대법원 2006. 2. 13.자 2004스74 결정).

④ 단순승인(법정단순승인)하였을 것

채무초과사실을 알지 못한 채 (ⅰ) 단순승인한 경우, (ⅱ) 한정승인이나 포기를 하지 아니하고

신고기간을 도과한 경우, (ⅲ) 상속재산을 처분한 경우이어야 한다.

⑤ 채무초과사실을 안 날부터 3월 내에 한정승인신고를 하였을 것

상속재산을 협의분할하여 1인의 상속인에게 상속재산을 귀속시킨 후 채권자가 청구하여 상속채무의

존재를 알게 된 경우, 또는 채무의 존재는 알았으나 그것이 상속재산보다 소액이라고 생각한 경우, 후일에 채무초과를 안 때부터 기산하면 될

것이다.

(3) 신고기간이 1998. 5. 27.부터 2002. 1. 13.까지 사이에 개시된 경우

(가) 특별신고기간이 1998. 5. 27.부터 2002. 1. 13.까지 사이에 개시된 경우

개정민법 시행일부터 3월내에 한정승인을 할 수 있다(개정민법 부칙 제3항).

(나) 특별신고기간이 2002. 1. 14. 이후 개시된 경우

개정민법 제1019조 제3항의 규정에 따라 채무초과 사실을 안 날부터 3월내에 한정승인을 할

수 있다(대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다56912 판결).

(4) 신고기간이 1998. 5. 27. 전에 개시된 경우

개정민법 부칙 제3항은 1998. 5. 27.부터 개정민법 시행전까지 상속개시사실을 안 경우만

개정민법 시행일부터 3월내에 개정민법 제1019조 제3항의 규정에 의한

한정승인을 할 수 있다고 규정하고 있었으나, 이에 대한 헌법불합치결정(헌재 2004. 1.

29. 선고 2002헌가22 등 결정)이 내려졌고, 이에 따라 2005. 12. 29. 법률 제7765호(이하 '개정법률'이라 한다)로 민법이

개정·시행되어 개정민법 부칙 제3항 다음에 제4항이 추가신설됨으로써, 아래와 같이 규율하게 되었다.

(가) 특별신고기간이 1998. 5. 27. 전에 개시된 경우 특별한정승인을 할 수 없다.

(나) 특별신고기간이 1998. 5. 27.부터 2005. 12. 28.까지 사이에 개시된

경우

개정법률 시행일(2005. 12. 29.)부터 3월 이내에 개정민법 제1019조 제3항의

규정에 의한 한정승인을 할 수 있다(개정민법 부칙 제4항 제1호).

(다) 특별신고기간이 2005. 12. 29. 이후 개시된 경우

채무초과사실을 안 날부터 3월 이내에 개정민법 제1019조 제3항의 규정에 의한 한정승인을 할

수 있다(개정민법 부칙 제4항 제2호).

아. 재산목록

(1) 일반한정승인의 경우

(가) 상속재산의 목록은 상속재산 전부를 망라하는 것이어야 하므로 소액의 채권이나 추심가능성이

적은 채권이라도 포함하여 세밀히 작성하여야 한다. 이미 처분한 상속재산이 있을 때에는 그 목록과 가액도 기재하여야 한다(민법 제1030조

제2항).

상속재산에는 원칙적으로 적극재산 뿐 아니라 소극재산도 포함하여 기재하여야 하고, 고의로

재산목록에 기재를 누락하는 경우에는 단순승인으로 간주될 수도 있다. 그러나 고의로 누락한 것이 아닌 경우 신고 이후에도 이를 보충할 수 있다.

이 경우 심판경정절차를 거쳐서 경정결정을 받으면 될 것이고, 이때 결정문의 표제는 「결정」이 된다.

(나) 통상 재산목록은 소극재산인 상속채무의 기재 외에 적극재산에 관하여 그 재산의 종류에

따라 부동산, 유체동산, 금전채권, 유가증권 등으로 구별하여 기재하는데, 일반적으로 부동산, 유체동산의 경우는 그 가액까지 기재할 필요는 없다.

상속재산 중 소극재산만 있는 경우에는, 원칙적으로 적극재산을 영(零)으로 하고, 상속채무만을 기재한 재산목록을 첨부한 한정승인신고를 하여야

한다.

(다) 현재 서울가정법원에서는 ① 적극재산만 기재한 목록, ② 적극재산이 전혀 없다는 취지만을

기재한 목록, ③ 적극재산 없음, 소극재산 모름이라 기재한 목록을 제출한 경우에도, 심판청구서에 그 적극재산의 한도 내에서 책임을 부담하겠다는

취지를 밝힌 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 일반한정승인신고를 수리하고 있다.

(2) 특별한정승인의 경우

(가) 원칙적으로 특별한정승인신고의 상속재산목록에는 채무초과의 취지가 명시되어야 하고, 그

재산목록 등에 망인의 사망 당시 적극재산의 가액이 소극재산의 가액을 초과하는 것으로 기재한 특별한정승인신고는 부적법한 것이므로 이를 각하하여야

한다.

(나) (ⅰ) 재산목록에 적극재산에 대하여는 그 가액을 기재하지 않고 소극재산에 대해서만 그

가액을 기재한 경우, (ⅱ) 적극재산이나 소극재산에 관한 민사소송이 계속 중이어서 그 가액을 확정할 수 없는 경우 등에 대하여는, 일단 가능한

범위 내에서 청구인으로 하여금 보정하도록 조치하는 것이 바람직하다.

(다) 재산목록에 기재한 적극재산이 경제적 가치가 별로 없는 유품(예, 오래된 의류 1점,

수개의 생활필수품 등)이고 소극재산이 상대적으로 소액의 채무(예, 외상대금 300,000원 등)인 경우에도 특별한정승인을 받아들일 수 있다고

본다.

자. 법정단순승인

단순승인이나 법정단순승인이 확정되면 그 후에 상속포기나 한정승인신고가 수리되더라도 효력이

없다. 그리하여 특히 법정단순승인이 되었는가 하는 점을 한정승인이나 포기 사건에서 심사할 필요가 있는데, 형식적 심사설을 강조하는 경우에는 이를

심사할 수 없다고 볼 것이나, 일정한 범위 내에서 실질적 심사를 하고 있는 실무에서는 이 부분에 대해서도 심사를 하고 있다.

실무상 문제된 것 중에는 ① 자신의 재산으로 피상속인의 채무를 갚아 나가다 채무가 다액인 것이

밝혀지자 비로소 한정승인신고를 하는 경우, ② 피상속인의 채무를 갚기 위하여 상속재산을 처분하였다가 채무가 다액임을 뒤늦게 알고 한정승인신고를

하는 경우가 있다. 전자는 처분행위가 없어 단순승인이 되지 않고, 후자는 처분행위가 있어 단순승인이 된다고 본다. 다만 후자의 경우에도 특별한정

승인을 할 수는 있다.

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